EU-Pass für Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute

Der Grundsatz ist in Artikel 10.1 des Königlichen Dekrets 736/2019 unmissverständlich formuliert: „Die Zulassung als Zahlungsinstitut gilt in allen Mitgliedstaaten und erlaubt es, die von der Zulassung erfassten Zahlungsdienste in der gesamten Europäischen Union im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs oder der Niederlassungsfreiheit zu erbringen.“ Dieser Satz enthält den gesamten Mechanismus und zugleich seine beiden Grenzen.

Die erste Grenze betrifft den Umfang: Der EU-Pass erfasst die Dienste, „die von der Zulassung erfasst sind“. Nicht die, die Sie erbringen möchten, und nicht die, die Ihre Wettbewerber in diesem Markt anbieten, sondern die, die in Ihrer spanischen Lizenz stehen. Steht der Dienst nicht in Ihrem Geschäftsplan, reist er nicht mit, und Sie müssen die Lizenz vor der Notifizierung erweitern.

Die zweite betrifft das Verfahren. Dass das Recht besteht, heißt nicht, dass Sie es an dem Tag ausüben können, an dem Sie sich dafür entscheiden. Sie müssen ein Notifizierungsverfahren zwischen Ihrer Aufsichtsbehörde und der des Ziellandes mit festen Fristen durchlaufen, und das Recht kann erst ausgeübt werden, wenn dieses Verfahren abgeschlossen ist.

Von Anfang an sollte die Rechtsnatur des Verfahrens klar sein: Innerhalb der Europäischen Union wird keine Zulassung beantragt, sondern notifiziert. Die Behörde des Aufnahmestaats entscheidet nicht über Ihren Antrag. Sie kann Informationen übermitteln und das festhalten, was die Vorschrift wörtlich „berechtigte Gründe zur Besorgnis“ nennt – entscheiden aber tut Ihre Behörde des Herkunftsstaats. Außerhalb der Union kehrt sich das Schema vollständig um: Dort gibt es eine Zulassung mit abschließend geregelten Ablehnungsgründen, wie wir sehen werden.

Eine Klarstellung, die viele E-Geld-Projekte überrascht: Artikel 14 des Königlichen Dekrets 778/2012 bestimmt, dass „E-Geld-Institute kein E-Geld über Agenten ausgeben dürfen“. Sie dürfen E-Geld nach vorheriger Mitteilung an die Banco de España über Vertriebspartner vertreiben und rücktauschen, und sie dürfen Zahlungsdienste über Agenten erbringen. Die Ausgabe jedoch nicht. Diese strukturelle Einschränkung prägt das Design jeder europäischen Expansion, die auf einem Netz von Dritten beruht.

Ein weiterer praktischer Punkt: Die Unterlagen werden auf Englisch eingereicht, weil die Banco de España sie an die Aufsichtsbehörde des Aufnahmestaats weiterleitet. Das ist kein logistisches Detail. Es bedeutet, dass der Geschäftsplan, die Beschreibung der Organisation und die Richtlinien, die der Notifizierung beiliegen, in einer englischen Fassung vorliegen müssen, die genau dasselbe sagt wie die spanische – und die der Lektüre einer Aufsichtsbehörde standhält, die Ihren ursprünglichen Zulassungsantrag nicht kennt.

Auf dem Papier scheint die Unterscheidung einfach: Die Zweigniederlassung ist eine dauerhafte Niederlassung, der grenzüberschreitende Dienstleistungsverkehr erfolgt von Spanien aus. In der Praxis verschwimmt die Grenze, sobald im Zielland Agenten oder Vertriebspartner auftauchen. Dann lautet die Frage nicht mehr, wo Ihr Büro ist, sondern ob Sie dort eine dauerhafte Präsenz haben.

Die Europäische Bankenaufsichtsbehörde (EBA) hat genau dieses Problem in ihrer Stellungnahme EBA-Op-2019-03 vom 24. April 2019 zur Art der Passporting-Notifizierungen für Agenten und Vertriebspartner behandelt. Die Stellungnahme legt Kriterien fest, nach denen der Einsatz von Agenten eine Niederlassung begründet – und damit die Notifizierung einer Zweigniederlassung erfordert – oder im Rahmen des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs bleibt:

• Art des Mandats. Eine gelegentliche Tätigkeit spricht für grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr, eine regelmäßige oder fortlaufende für eine Niederlassung.
• Dauer. Bewertet wird die Gesamtdauer der Vertragsbeziehung zwischen dem Institut und seinen Agenten oder Vertriebspartnern, zusammen mit der Absicht, die aus den Geschäftsplänen hervorgeht.
• Dauerhafte Präsenz. Wenn die Tätigkeiten es dem Kunden ermöglichen, die Dienste über eine dauerhafte Präsenz im Aufnahmestaat in Anspruch zu nehmen, ist das ein starkes Indiz für eine Niederlassung.

Die Stellungnahme fügt einen Hinweis hinzu, den Sie bei Ihrer Argumentation nicht vergessen sollten: „a single criterion may not by itself be determinative“ – ein einzelnes Kriterium ist für sich allein nicht ausschlaggebend. Es reicht nicht, darauf zu verweisen, dass der Vertrag kurz ist oder dass es kein Büro gibt; bewertet wird das Gesamtbild. Zudem betont die EBA, dass eine stabile dauerhafte Präsenz selbst dann bestehen kann, wenn über mehrere Agenten im Rahmen des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs gearbeitet wird.

Die praktische Folge ist unbequem, aber klar: Ein Institut, das in einem anderen Mitgliedstaat ein Agentennetz aufbaut und es als grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr notifiziert, kann feststellen, dass die Aufsichtsbehörde des Aufnahmestaats darin eine Niederlassung sieht. Und diese Umqualifizierung ist nicht theoretisch: Sie ändert das Aufsichtsregime, die lokalen Pflichten und häufig auch die Steuerlast.

In Phase 2 steckt eine Nuance, die über den tatsächlichen Zeitplan entscheidet: Die Banco de España hat einen Monat Zeit, um die Unterlagen weiterzuleiten, „die geprüft und positiv bewertet wurden“. Der Monat läuft also nicht ab dem Eingang irgendeines Dokuments, sondern ab Unterlagen, die die Aufsichtsbehörde für vollständig und korrekt hält. Ein schwacher Antrag verbraucht diesen Monat nicht – er setzt ihn zurück.

Und es gibt eine Besonderheit der rechtlichen Architektur, die man gut verstehen sollte, weil sie erklärt, wie sich das System verhält. Artikel 9 des Königlichen Dekrets 736/2019 regelt den spiegelbildlichen Fall – ein ausländisches Institut, das nach Spanien kommt –, und sein Wortlaut ist aufschlussreich. Die Behörde des Aufnahmestaats lehnt nicht ab: Sie informiert die Behörde des Herkunftsstaats über „alle berechtigten Gründe zur Besorgnis, die das Vorhaben aufwirft“, insbesondere wenn sie berechtigte Gründe für den Verdacht hat, dass Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung betrieben wird, oder dass die Beauftragung von Agenten oder die Errichtung der Zweigniederlassung dieses Risiko erhöhen könnte. Und die Vorschrift fährt fort: „Entscheidet die zuständige Behörde des Herkunftsmitgliedstaats nach dem Austausch zwischen beiden Behörden positiv über den Antrag, wird die Zweigniederlassung in das entsprechende Sonderregister eingetragen [...]; ab diesem Zeitpunkt kann das Institut seine Tätigkeit aufnehmen.“

Daraus folgen zwei Lehren. Erstens: Es entscheidet Ihre Aufsichtsbehörde, nicht die des Ziellandes. Zweitens, und praktisch wichtiger: Maßgeblich für den Start ist die Eintragung im Register, nicht die Entscheidung und nicht der Ablauf der Fristen. Solange Sie nicht eingetragen sind, dürfen Sie nicht tätig werden.

Ein letzter Hinweis mit Ablaufdatum: Hat die Zweigniederlassung ein Jahr nach der Notifizierung ihre Tätigkeit nicht aufgenommen, vermerkt die Aufsichtsbehörde die Löschung im Sonderregister und teilt dies der anderen Behörde mit. Ein notifizierter, aber nicht genutzter EU-Pass verfällt.

Artikel 12 des Königlichen Dekrets 736/2019 definiert die Figur eindeutig: Agent ist „eine natürliche oder juristische Person, die im Namen eines Zahlungsinstituts Zahlungsdienste erbringt“. Ausdrücklich ausgenommen sind zwei Fälle, die oft damit verwechselt werden: „Nicht als Agenten gelten Bevollmächtigte mit Vollmacht für ein bestimmtes Geschäft sowie Personen, die mit dem Zahlungsinstitut oder seiner Gruppe durch ein Arbeitsverhältnis verbunden sind.“

Die Mitteilung an die Aufsichtsbehörde verlangt nach Artikel 13.1 drei Informationsblöcke: die in Artikel 23.1 des Königlichen Gesetzesdekrets 19/2018 aufgeführten Angaben; die Angaben zu den Verfahren und Organen der internen Kontrolle und Kommunikation, die in den Beziehungen zu den Agenten eingesetzt werden, sowohl zur Geldwäscheprävention als auch zur Einhaltung der Branchenvorschriften; und die Angaben zu den Verfahren, mit denen die Agenten ausgewählt und geschult werden. Dieser dritte Block führt am häufigsten zur Rückgabe von Anträgen, weil ihn kaum jemand schriftlich festgelegt hat, bevor er verlangt wird.

Ist das Ziel ein anderer Mitgliedstaat, kommt eine weitere Ebene hinzu. Artikel 13.3 verlangt, das Passporting-Verfahren zu durchlaufen, und – wenn das Institut in diesem Staat ein dauerhaftes Agentennetz nutzen will – zusätzlich die Identität der für die Leitung des Netzes im Aufnahmestaat verantwortlichen Personen und eine Anschrift dort mitzuteilen. In der Praxis ist das ein verpflichtender lokaler Ansprechpartner.

Bei der Haftung gibt es keinen Auslegungsspielraum. Artikel 14.1 bestimmt, dass Zahlungsinstitute „für die Erfüllung der Pflichten [...] in Bezug auf die Handlungen ihrer Agenten verantwortlich sind, und zwar sowohl für deren eigene Handlungen als auch für die Dritter, an die diese gegebenenfalls delegieren“, und dass sie angemessene Kontrollrichtlinien und -verfahren einrichten sowie „die Handlungen ihrer Agenten mindestens einmal jährlich kontrollieren“ müssen. Die Unterdelegation unterbricht die Haftungskette nicht, und die jährliche Kontrolle ist eine ausdrückliche Pflicht, keine bloße gute Praxis.

Die Ablehnungsgründe außerhalb der Union sind abschließend geregelt, und es lohnt sich, sie zu lesen, weil sie genau beschreiben, worauf die Aufsichtsbehörde achtet. Artikel 10.3 erlaubt eine Ablehnung, wenn sie der Auffassung ist, dass „die Verwaltungsstrukturen oder die Finanzlage des Zahlungsinstituts nicht angemessen sind“; wenn „der Geschäftsplan die Erbringung von Zahlungsdiensten vorsieht, für die das Institut nicht zugelassen ist“; wenn sie davon ausgeht, dass die Tätigkeit der Zweigniederlassung „keiner wirksamen Kontrolle durch die Aufsichtsbehörde des Aufnahmelandes unterliegen wird“; oder wenn „rechtliche oder sonstige Hindernisse bestehen, die die Kontrolle und Prüfung der Zweigniederlassung durch die Banco de España verhindern oder erschweren“.

Der zweite Grund verbindet diese Seite mit dem Umfang Ihrer Lizenz: Wer eine Zweigniederlassung außerhalb der EU mit einem Geschäftsplan beantragt, der über das Zugelassene hinausgeht, erhält mit Sicherheit eine Ablehnung. Die beiden letzten Gründe erklären, warum das Zielland so wichtig ist: Bewertet wird nicht nur Ihr Institut, sondern auch die Leistungsfähigkeit der lokalen Aufsicht und die tatsächliche Möglichkeit der Banco de España, dort Prüfungen durchzuführen.

Um die notifizierten Angaben später zu ändern, verlangt Artikel 10.5 eine Mitteilung mindestens einen Monat im Voraus und fügt hinzu, dass eine wesentliche Änderung des Geschäftsplans der Zweigniederlassung nicht vorgenommen werden darf, wenn die Banco de España innerhalb dieses Monats durch begründete Entscheidung aus einem dieser Gründe widerspricht.

Im Bankenrecht wird die Unterscheidung zwischen den beiden Modalitäten an den Verben deutlich, die das Gesetz verwendet. Artikel 11 des Gesetzes 10/2014 bestimmt, dass das Institut die Errichtung einer Zweigniederlassung im Ausland vorher bei der Banco de España „beantragen“ muss, und dass es die erstmalige Tätigkeit im Rahmen des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs vorher „mitteilen“ muss. Beantragen und mitteilen sind nicht dasselbe, und der Unterschied schlägt sich im Verfahren nieder.

Artikel 14 des Königlichen Dekrets 84/2015 konkretisiert dies. Für die Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat „darf die Banco de España die Errichtung [...] nur ablehnen, wenn sie angesichts des betreffenden Vorhabens Grund hat, an der Angemessenheit der Verwaltungsstrukturen oder der Finanzlage des Kreditinstituts zu zweifeln, oder wenn der vorgelegte Geschäftsplan Tätigkeiten vorsieht, für die das Institut nicht zugelassen ist“, und sie entscheidet durch begründete Entscheidung innerhalb von höchstens zwei Monaten. Dem Antrag sind drei Angaben beizufügen: der Staat, in dessen Hoheitsgebiet die Zweigniederlassung errichtet werden soll, und die Anschrift für Zustellungen; ein Geschäftsplan mit den geplanten Geschäften und der Organisationsstruktur der Zweigniederlassung; sowie Name und Werdegang der verantwortlichen Geschäftsleiter.

Für den grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr genügt eine Mitteilung mit Angabe der beabsichtigten Tätigkeiten „aus dem Kreis derer, für die es zugelassen ist“, und die Banco de España leitet die Mitteilung innerhalb von höchstens einem Monat an die Aufsichtsbehörde des Aufnahmestaats weiter.

Zwei weitere Besonderheiten. Jede Änderung der notifizierten Angaben erfordert eine Mitteilung mindestens einen Monat vorher, und innerhalb dieses Monats kann die Banco de España durch begründete Entscheidung widersprechen. Und wenn das Institut im Rahmen des Einheitlichen Aufsichtsmechanismus als bedeutendes beaufsichtigtes Unternehmen gilt, entscheidet über die Errichtung der Zweigniederlassung die Europäische Zentralbank – ebenso wie über die übrigen Befugnisse dieses Artikels, mit Ausnahme der Entgegennahme des Antrags.

Außerhalb der Union verlängert sich die Frist auf drei Monate, und das Schweigen der Behörde wird negativ: Der Antrag „kann als abgelehnt gelten“.

Die Banco de España führt ein eigenes Verfahren für den grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr von Kreditinstituten und Finanzkreditinstituten in einem anderen Staat, und schon sein Gegenstand grenzt es ab: vorherige Mitteilung, um im Rahmen des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs „in Nicht-EU-Staaten (oder in Mitgliedstaaten, im Fall der Finanzkreditinstitute)“ tätig zu werden. Das heißt: Das EFC folgt dem nationalen Mitteilungsweg auch für Mitgliedstaaten, was in der Praxis bedeutet, dass es nicht über den automatischen EU-Pass verfügt, den Zahlungsinstitute, E-Geld-Institute und Kreditinstitute haben.

Daraus folgt eine Strukturentscheidung, die getroffen werden muss, bevor irgendetwas beantragt wird. Wenn der Plan der Gruppe vorsieht, mit einer einzigen Lizenz in mehreren Mitgliedstaaten tätig zu werden, ist das EFC nicht das richtige Vehikel. Diese Entscheidung sollte mit den Alternativen abgeglichen werden – Zahlungsinstitut, E-Geld-Institut oder Kreditinstitut –, je nachdem, welche Tätigkeit Sie tatsächlich über den EU-Pass anbieten wollen.