Passaporto UE per istituti di pagamento

Il principio è enunciato con grande chiarezza nell’articolo 10.1 del Real Decreto 736/2019: «L’autorizzazione come istituto di pagamento sarà valida in tutti gli Stati membri e permetterà di prestare i servizi di pagamento coperti dall’autorizzazione in tutta l’Unione europea, in virtù della libera prestazione di servizi o della libertà di stabilimento.» Questa frase contiene l’intero meccanismo e anche i suoi due limiti.

Il primo limite è di ambito: il passaporto copre i servizi «coperti dall’autorizzazione». Non quelli che vorresti prestare, non quelli che i tuoi concorrenti prestano in quel mercato: quelli indicati nella tua licenza spagnola. Se il servizio non è nel tuo programma di attività, non viaggia, e dovrai ampliare la licenza prima di notificare.

Il secondo è di procedura. Che il diritto esista non significa che si eserciti il giorno in cui decidi. Bisogna percorrere un iter di notifica tra la tua autorità di vigilanza e quella del paese di destinazione, con termini tassativi, e il diritto non può essere esercitato finché quell’iter non si chiude.

Ciò che conviene fissare fin dall’inizio è la natura giuridica della procedura: all’interno dell’Unione europea non si chiede l’autorizzazione, si notifica. L’autorità ospitante non decide sulla tua richiesta. Può trasmettere informazioni e mettere a verbale ciò che la norma chiama, letteralmente, «motivi ragionevoli di preoccupazione», ma a decidere è la tua autorità di origine. Fuori dall’Unione lo schema si ribalta del tutto e c’è invece un’autorizzazione, con cause tassative di diniego, come vedremo.

Una precisazione che sorprende molti progetti di moneta elettronica: l’articolo 14 del Real Decreto 778/2012 stabilisce che «Gli istituti di moneta elettronica non potranno emettere moneta elettronica tramite agenti». Possono invece distribuire e rimborsare tramite distributori, previa comunicazione alla Banca di Spagna, e possono prestare servizi di pagamento tramite agenti. Ma l’emissione no. È una limitazione strutturale che condiziona la progettazione di qualsiasi espansione europea basata su una rete di terzi.

Un’altra questione pratica: la documentazione si presenta in inglese, perché la Banca di Spagna la trasmette all’autorità di vigilanza del paese ospitante. Non è un dettaglio logistico. Significa che il programma di attività, la descrizione organizzativa e le policy che accompagnano la notifica devono esistere in una versione inglese che dica esattamente le stesse cose di quella spagnola, e che regga alla lettura di un’autorità di vigilanza che non conosce la tua pratica originale.

Sulla carta la distinzione sembra semplice: la succursale è uno stabilimento permanente e la libera prestazione di servizi si svolge dalla Spagna. Nella pratica il confine si sfuma non appena compaiono agenti o distributori nel paese di destinazione, perché la domanda non è più dove si trova il tuo ufficio, ma se hai lì una presenza permanente.

L’Autorità bancaria europea (EBA) ha affrontato esattamente questo problema nel suo Parere EBA-Op-2019-03 del 24 aprile 2019, sulla natura delle notifiche di passaporto relative ad agenti e distributori. Il parere fissa criteri per stabilire quando il ricorso ad agenti costituisce stabilimento — e richiede quindi la notifica di succursale — e quando resta in libera prestazione di servizi:

• Natura del mandato. Un’attività occasionale indica la libera prestazione di servizi; un’attività regolare o continuativa, lo stabilimento.
• Durata. Si valuta la durata complessiva del rapporto contrattuale tra l’istituto e i suoi agenti o distributori, insieme all’intenzione riflessa nei business plan.
• Presenza permanente. Se le attività permettono al cliente di beneficiare dei servizi tramite una presenza permanente nello Stato membro ospitante, l’indizio di stabilimento è forte.

Il parere aggiunge un’avvertenza da non dimenticare quando si costruisce l’argomentazione: «a single criterion may not by itself be determinative». Non basta rilevare che il contratto è breve o che non c’è un ufficio; si valuta il quadro complessivo. E sottolinea che può esistere una presenza permanente stabile anche operando tramite più agenti in regime di libera prestazione di servizi.

La conseguenza pratica è scomoda ma chiara: un istituto che dispiega una rete di agenti in un altro Stato membro e la notifica come libera prestazione di servizi può trovarsi di fronte a un’autorità ospitante che la consideri uno stabilimento. E quella riqualificazione non è teorica: cambia il regime di vigilanza, gli obblighi locali e, spesso, il carico fiscale.

C’è una sfumatura nella fase 2 che decide il calendario reale: la Banca di Spagna dispone di un mese per trasmettere la documentazione «analizzata e valutata in modo positivo». Cioè, il mese non inizia a decorrere su qualsiasi cosa entri a protocollo: inizia su documentazione che l’autorità di vigilanza ritiene completa e corretta. Una pratica debole non consuma quel mese, lo fa ripartire.

E c’è un dato di architettura giuridica da capire bene, perché spiega come si comporta il sistema. L’articolo 9 del Real Decreto 736/2019 disciplina il caso speculare — un istituto estero che entra in Spagna — e la sua formulazione è rivelatrice. L’autorità ospitante non nega: informa l’autorità di origine «di ogni motivo ragionevole di preoccupazione suscitato dal progetto», in particolare quando abbia motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso attività di riciclaggio di denaro o di finanziamento del terrorismo, o che l’ingaggio di agenti o lo stabilimento della succursale possano aumentare tale rischio. E la norma prosegue: «Se, dopo le comunicazioni tra le due autorità, l’autorità competente dello Stato membro di origine valuta favorevolmente la domanda, si procederà a iscrivere la succursale nel corrispondente registro speciale [...], momento a partire dal quale l’istituto potrà iniziare le proprie attività.»

Da qui discendono due lezioni. La prima: a decidere è la tua autorità di vigilanza, non quella di destinazione. La seconda, più operativa: la tappa abilitante è l’iscrizione al registro, non la decisione né il decorso dei termini. Finché non sei iscritto, non puoi operare.

Un ultimo avviso con scadenza: trascorso un anno dalla notifica senza che la succursale abbia iniziato le proprie attività, l’autorità di vigilanza annota la cancellazione dal registro speciale e la comunica all’altra autorità. Il passaporto notificato e non utilizzato decade.

L’articolo 12 del Real Decreto 736/2019 definisce la figura senza ambiguità: l’agente è «una persona fisica o giuridica che presta servizi di pagamento in nome di un istituto di pagamento». Ed esclude espressamente due ipotesi che spesso si confondono con essa: «Non hanno questa qualifica i mandatari con poteri per una singola operazione, né le persone legate all’istituto di pagamento o al suo gruppo da un rapporto di lavoro.»

La comunicazione all’autorità di vigilanza richiede, secondo l’articolo 13.1, tre blocchi di informazioni: quelle elencate dall’articolo 23.1 del Real Decreto-ley 19/2018; quelle relative alle procedure e agli organi di controllo interno e di comunicazione che saranno utilizzati nei rapporti con gli agenti, sia per prevenire il riciclaggio sia per garantire il rispetto della normativa di settore; e quelle relative alle procedure adottate per selezionare e formare gli agenti. Questo terzo blocco è quello che fa rimandare indietro più pratiche, perché quasi nessuno lo ha messo per iscritto prima che glielo chiedano.

Quando la destinazione è un altro Stato membro si aggiunge un livello. L’articolo 13.3 impone di seguire la procedura di passaporto e, se l’istituto intende utilizzare una rete permanente di agenti in quello Stato, di comunicare inoltre l’identità delle persone responsabili della gestione della rete nello Stato ospitante e un domicilio nello stesso. È, in pratica, un punto di contatto locale obbligatorio.

E sulla responsabilità non c’è margine di interpretazione. L’articolo 14.1 stabilisce che gli istituti di pagamento «sono responsabili del rispetto degli obblighi [...] rispetto agli atti compiuti dai loro agenti, sia direttamente sia tramite terzi ai quali questi ultimi possano eventualmente delegare», e che devono stabilire politiche e procedure di controllo adeguate, nonché «effettuare controlli sugli atti compiuti dai loro agenti almeno una volta all’anno». La subdelega non spezza la catena di responsabilità, e il controllo annuale è un obbligo espresso, non una buona prassi.

Le cause di diniego fuori dall’Unione sono tassative e vale la pena leggerle, perché descrivono esattamente ciò che l’autorità di vigilanza guarda. L’articolo 10.3 consente di negare quando ritiene che «le strutture amministrative o la situazione finanziaria dell’istituto di pagamento non risultino adeguate»; quando «nel programma di attività sia prevista la prestazione di servizi di pagamento non autorizzati all’istituto»; quando ritiene che l’attività della succursale «non sarà soggetta a un effettivo controllo da parte dell’autorità di vigilanza del paese ospitante»; o quando esistano «ostacoli giuridici o di altro tipo che impediscano o rendano difficile il controllo e l’ispezione della succursale da parte della Banca di Spagna».

La seconda causa è quella che collega questa pagina al perimetro della tua licenza: chiedere una succursale fuori dall’Unione con un programma che va oltre quanto autorizzato porta a un diniego certo. E le ultime due spiegano perché le destinazioni contano tanto: non si valuta solo il tuo istituto, si valuta la capacità dell’autorità di vigilanza locale e la possibilità reale che la Banca di Spagna possa ispezionare lì.

Per modificare in seguito le informazioni notificate, l’articolo 10.5 richiede una comunicazione con almeno un mese di anticipo, e aggiunge che non si può effettuare una modifica rilevante del programma di attività della succursale se la Banca di Spagna, entro quel mese, vi si oppone con decisione motivata fondata su una di quelle stesse cause.

Nel regime bancario la distinzione tra le due modalità è segnata dai verbi che usa la legge. L’articolo 11 della Legge 10/2014 dice che, per aprire una succursale all’estero, l’ente deve «richiederlo» previamente alla Banca di Spagna; e che, per operare per la prima volta in regime di libera prestazione di servizi, deve «comunicarlo» previamente. Richiedere e comunicare non sono la stessa cosa, e la differenza si riflette nella procedura.

L’articolo 14 del Real Decreto 84/2015 lo sviluppa. Per la succursale in un altro Stato membro, la Banca di Spagna «potrà negare l’apertura solo [...] quando abbia ragioni per dubitare, visto il progetto in questione, dell’adeguatezza delle strutture amministrative o della situazione finanziaria dell’ente creditizio, o quando nel programma di attività presentato siano previste attività non autorizzate all’ente», e decide con decisione motivata entro il termine massimo di due mesi. La domanda è accompagnata da tre elementi: lo Stato nel cui territorio si intende stabilire la succursale e l’indirizzo per le richieste di informazioni, un programma di attività con le operazioni previste e la struttura organizzativa della succursale, e il nome e il profilo professionale dei dirigenti responsabili.

Per la libera prestazione di servizi basta comunicarlo indicando le attività che si intende svolgere «tra quelle che è autorizzato a svolgere», e la Banca di Spagna trasmette la comunicazione all’autorità di vigilanza ospitante entro il termine massimo di un mese.

Altre due particolarità. Qualsiasi modifica delle informazioni notificate richiede una comunicazione almeno un mese prima, ed entro quel mese la Banca di Spagna può opporsi con decisione motivata. E quando l’ente è vigilato in quanto significativo ai fini del Meccanismo di vigilanza unico, la decisione sull’apertura della succursale spetta alla Banca centrale europea, così come tutte le altre competenze dell’articolo, salvo la ricezione della domanda.

Fuori dall’Unione il termine sale a tre mesi e il silenzio diventa negativo: «può intendersi respinta».

La Banca di Spagna mantiene una procedura specifica di libera prestazione di servizi di enti creditizi e intermediari finanziari non bancari (EFC) in un altro Stato, e il suo stesso oggetto la delimita: comunicazione preventiva per operare in regime di libera prestazione di servizi «in Stati non membri dell’UE (o membri, nel caso degli intermediari finanziari)». Cioè, l’EFC segue la via nazionale della comunicazione anche per gli Stati membri, il che in pratica significa che non dispone del passaporto europeo automatico di cui godono invece gli istituti di pagamento, quelli di moneta elettronica e gli enti creditizi.

La conseguenza riguarda la progettazione e va tratta prima di chiedere qualsiasi cosa. Se il piano del gruppo prevede di operare in più Stati membri con un’unica licenza, l’EFC non è il veicolo giusto. Conviene confrontare questa decisione con le alternative — istituto di pagamento, istituto di moneta elettronica o ente creditizio — in base a quale attività vuoi davvero estendere con il passaporto.