Pasaporte europeo de una entidad de pago

El principio está enunciado con toda claridad en el artículo 10.1 del Real Decreto 736/2019: «La autorización como entidad de pago será válida en todos los Estados miembros y permitirá prestar servicios de pago que estén cubiertos por la autorización en toda la Unión Europea, en virtud de la libre prestación de servicios o de la libertad de establecimiento.» Esa frase contiene el mecanismo entero y también sus dos límites.

El primer límite es de alcance: el pasaporte cubre los servicios «que estén cubiertos por la autorización». No los que quieras prestar, no los que tu competencia presta en ese mercado: los que constan en tu licencia española. Si el servicio no está en tu programa de actividades, no viaja, y tendrás que ampliar la licencia antes de notificar.

El segundo es de procedimiento. Que el derecho exista no significa que se ejerza el día que decides. Hay que recorrer un circuito de notificación entre tu supervisor y el del país de destino, con plazos tasados, y el derecho no se puede ejercer hasta que ese circuito se cierra.

Lo que sí conviene fijar desde el principio es la naturaleza jurídica del trámite: dentro de la Unión Europea no se pide autorización, se notifica. La autoridad de acogida no resuelve tu solicitud. Puede trasladar información y hacer constar lo que la norma llama, literalmente, «motivos razonables de inquietud», pero quien decide es tu autoridad de origen. Fuera de la Unión el esquema se invierte por completo y sí hay autorización con causas tasadas de denegación, como veremos.

Una precisión que sorprende a muchos proyectos de dinero electrónico: el artículo 14 del Real Decreto 778/2012 establece que «Las entidades de dinero electrónico no podrán emitir dinero electrónico a través de agentes». Sí pueden distribuir y reembolsar a través de distribuidores, previa comunicación al Banco de España, y sí pueden prestar servicios de pago a través de agentes. Pero la emisión, no. Es una limitación estructural que condiciona el diseño de cualquier despliegue europeo basado en red de terceros.

Otra cuestión práctica: la documentación se presenta en inglés, porque el Banco de España la traslada al supervisor de acogida. No es un detalle logístico. Significa que el programa de actividades, la descripción organizativa y las políticas que acompañan a la notificación tienen que existir en una versión inglesa que diga exactamente lo mismo que la española, y que resista la lectura de un supervisor que no conoce tu expediente original.

Sobre el papel la distinción parece sencilla: la sucursal es un establecimiento permanente y la libre prestación de servicios se hace desde España. En la práctica, la frontera se difumina en cuanto aparecen agentes o distribuidores en el país de destino, porque la pregunta deja de ser dónde está tu oficina y pasa a ser si tienes presencia permanente allí.

La Autoridad Bancaria Europea abordó exactamente ese problema en su Dictamen EBA-Op-2019-03, de 24 de abril de 2019, sobre la naturaleza de las notificaciones de pasaporte relativas a agentes y distribuidores. El dictamen fija criterios para determinar cuándo el recurso a agentes constituye establecimiento —y exige por tanto notificación de sucursal— y cuándo se queda en libre prestación de servicios:

• Naturaleza del mandato. Una actuación ocasional apunta a libre prestación de servicios; una actuación regular o continua, a establecimiento.
• Duración. Se valora la duración global de la relación contractual entre la entidad y sus agentes o distribuidores, junto con la intención reflejada en los planes de negocio.
• Presencia permanente. Si las actividades permiten al cliente beneficiarse de los servicios a través de una presencia permanente en el Estado de acogida, el indicio de establecimiento es fuerte.

El dictamen añade una advertencia que conviene no olvidar al construir el argumento: «a single criterion may not by itself be determinative». No basta con señalar que el contrato es corto o que no hay oficina; se valora el conjunto. Y subraya que puede existir presencia permanente estable incluso operando a través de varios agentes bajo el régimen de libre prestación de servicios.

La consecuencia práctica es incómoda pero clara: una entidad que despliega una red de agentes en otro Estado miembro y la notifica como libre prestación de servicios puede encontrarse con que el supervisor de acogida la considere establecimiento. Y esa recalificación no es teórica: cambia el régimen de supervisión, las obligaciones locales y, con frecuencia, la carga fiscal.

Hay un matiz en la fase 2 que decide el calendario real: el Banco de España dispone de un mes para trasladar la documentación «que haya sido analizada y valorada de forma positiva». Es decir, el mes no empieza a correr sobre cualquier cosa que entre por registro: empieza sobre documentación que el supervisor considera completa y correcta. Un expediente flojo no consume ese mes, lo reinicia.

Y hay un dato de arquitectura jurídica que conviene entender bien, porque explica cómo se comporta el sistema. El artículo 9 del Real Decreto 736/2019 regula el caso espejo —una entidad extranjera que entra en España— y su redacción es reveladora. La autoridad de acogida no deniega: informa a la autoridad de origen «de todo motivo razonable de inquietud que suscite el proyecto», en particular cuando tenga motivos razonables para sospechar que se están perpetrando actividades de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, o que la contratación de agentes o el establecimiento de la sucursal podrían aumentar ese riesgo. Y el precepto continúa: «Si, tras las comunicaciones entre ambas autoridades, la autoridad competente del Estado miembro de origen estima favorablemente la solicitud, se procederá a inscribir la sucursal en el correspondiente registro especial [...], momento a partir del cual podrá la entidad iniciar sus actividades.»

Dos lecciones salen de ahí. La primera: quien resuelve es tu supervisor, no el de destino. La segunda, más operativa: el hito habilitante es la inscripción registral, no la resolución ni el transcurso de los plazos. Hasta que no estás inscrito, no puedes operar.

Un último aviso con fecha de caducidad: transcurrido un año desde la notificación sin que la sucursal haya iniciado sus actividades, el supervisor anota la baja en el registro especial y lo comunica a la otra autoridad. El pasaporte notificado y no utilizado caduca.

El artículo 12 del Real Decreto 736/2019 define la figura sin ambigüedad: agente es «una persona física o jurídica que presta servicios de pago en nombre de una entidad de pago». Y excluye expresamente dos supuestos que a menudo se confunden con ella: «No tendrán esta consideración los mandatarios con poderes para una operación específica, ni las personas ligadas a la entidad de pago o su grupo por una relación laboral.»

La comunicación al supervisor exige, según el artículo 13.1, tres bloques de información: la que enumera el artículo 23.1 del Real Decreto-ley 19/2018; la relativa a los procedimientos y órganos de control interno y de comunicación que se vayan a utilizar en las relaciones con los agentes, tanto para prevenir el blanqueo como para asegurar el cumplimiento de la normativa sectorial; y la relativa a los procedimientos adoptados para seleccionar y formar a los agentes. Ese tercer bloque es el que más expedientes devuelve, porque casi nadie lo tiene escrito antes de que se lo pidan.

Cuando el destino es otro Estado miembro se añade una capa. El artículo 13.3 exige seguir el procedimiento de pasaporte y, si la entidad pretende utilizar una red permanente de agentes en ese Estado, comunicar además la identidad de las personas responsables de la gestión de la red en el Estado de acogida y un domicilio en el mismo. Es, en la práctica, un punto de contacto local obligatorio.

Y sobre la responsabilidad no hay margen de interpretación. El artículo 14.1 establece que las entidades de pago «serán responsables del cumplimiento de las obligaciones [...] respecto de los actos realizados por sus agentes, tanto por sí mismos como por terceros en los que estos últimos puedan, en su caso, delegar», y que deberán establecer políticas y procedimientos de control adecuados, así como «efectuar controles de los actos llevados a cabo por sus agentes como mínimo una vez al año». La subdelegación no rompe la cadena de responsabilidad, y el control anual es una obligación expresa, no una buena práctica.

Las causas de denegación fuera de la Unión están tasadas y merece la pena leerlas, porque describen exactamente lo que el supervisor mira. El artículo 10.3 permite denegar cuando considere que «las estructuras administrativas o la situación financiera de la entidad de pago no resultan adecuadas»; cuando «en el programa de actividades se contemple la prestación de servicios de pago no autorizados a la entidad»; cuando estime que la actividad de la sucursal «no va a quedar sujeta a un efectivo control por parte de la autoridad supervisora del país de acogida»; o cuando existan «obstáculos legales o de otro tipo que impidan o dificulten el control e inspección de la sucursal por el Banco de España».

La segunda causa es la que conecta esta página con el perímetro de tu licencia: pedir sucursal fuera con un programa que desborda lo autorizado es una denegación segura. Y las dos últimas explican por qué los destinos importan tanto: no se evalúa solo tu entidad, se evalúa la capacidad del supervisor local y la posibilidad real de que el Banco de España pueda inspeccionar allí.

Para modificar después la información notificada, el artículo 10.5 exige comunicación con al menos un mes de antelación, y añade que no podrá llevarse a cabo una modificación relevante en el programa de actividades de la sucursal si el Banco de España, dentro de ese mes, se opone mediante resolución motivada fundada en alguna de esas mismas causas.

En el régimen bancario la distinción entre las dos modalidades está marcada por los verbos que emplea la ley. El artículo 11 de la Ley 10/2014 dice que, para abrir una sucursal en el extranjero, la entidad deberá «solicitarlo» previamente al Banco de España; y que, para ejercer por primera vez en régimen de libre prestación de servicios, deberá «comunicarlo» previamente. Solicitar y comunicar no son lo mismo, y la diferencia se traslada al procedimiento.

El artículo 14 del Real Decreto 84/2015 lo desarrolla. Para la sucursal en otro Estado miembro, el Banco de España «solo podrá denegar la apertura [...] cuando tenga razones para dudar, visto el proyecto en cuestión, de la adecuación de las estructuras administrativas o de la situación financiera de la entidad de crédito, o cuando en el programa de actividades presentado se contemplen actividades no autorizadas a la entidad», y resuelve mediante resolución motivada en el plazo máximo de dos meses. La solicitud se acompaña de tres datos: el Estado en cuyo territorio se pretende establecer la sucursal y la dirección para requerimientos, un programa de actividades con las operaciones previstas y la estructura de la organización de la sucursal, y el nombre e historial de los directivos responsables.

Para la libre prestación de servicios, basta comunicarlo indicando las actividades que se propone llevar a cabo «de entre las que esté autorizada a realizar», y el Banco de España traslada la comunicación al supervisor de acogida en el plazo máximo de un mes.

Dos particularidades más. Cualquier modificación de la información notificada exige comunicación al menos un mes antes, y dentro de ese mes el Banco de España puede oponerse mediante resolución motivada. Y cuando la entidad sea supervisada significativa a efectos del Mecanismo Único de Supervisión, el pronunciamiento sobre la apertura de la sucursal corresponde al Banco Central Europeo, igual que el resto de competencias del artículo, salvo la recepción de la solicitud.

Fuera de la Unión el plazo sube a tres meses y el silencio pasa a ser negativo: «podrá entenderse desestimada».

El Banco de España mantiene un trámite específico de libre prestación de servicios de entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito en otro Estado, y su propio objeto lo delimita: comunicación previa para actuar en régimen de libre prestación de servicios «en Estados no miembros de la UE (o miembros, en el caso de establecimientos financieros)». Es decir, el EFC sigue la vía nacional de comunicación también para los Estados miembros, lo que en la práctica significa que no dispone del pasaporte europeo automático del que sí gozan las entidades de pago, las de dinero electrónico y las de crédito.

La consecuencia es de diseño y hay que tomarla antes de solicitar nada. Si el plan del grupo pasa por operar en varios Estados miembros con una sola licencia, el EFC no es el vehículo. Conviene contrastar esa decisión con las alternativas —entidad de pago, entidad de dinero electrónico o entidad de crédito— en función de qué actividad quieras pasaportar realmente.