Passaporte europeu de uma instituição de pagamento

O princípio está enunciado com toda a clareza no artigo 10.1 do Real Decreto 736/2019: «A autorização como instituição de pagamento será válida em todos os Estados-membros e permitirá prestar serviços de pagamento que estejam cobertos pela autorização em toda a União Europeia, em virtude da livre prestação de serviços ou da liberdade de estabelecimento.» Essa frase contém o mecanismo inteiro e também os seus dois limites.

O primeiro limite é de alcance: o passaporte cobre os serviços «que estejam cobertos pela autorização». Não os que você quer prestar, nem os que seus concorrentes prestam nesse mercado: os que constam da sua licença espanhola. Se o serviço não está no seu programa de atividades, ele não viaja, e você terá de ampliar a licença antes de notificar.

O segundo é de procedimento. O fato de o direito existir não significa que ele seja exercido no dia em que você decide. É preciso percorrer um circuito de notificação entre o seu supervisor e o do país de destino, com prazos fixados, e o direito não pode ser exercido até que esse circuito se feche.

O que convém deixar claro desde o início é a natureza jurídica do trâmite: dentro da União Europeia não se pede autorização, notifica-se. A autoridade de acolhimento não decide sobre o seu pedido. Ela pode transmitir informações e registrar o que a norma chama, literalmente, de «motivos razoáveis de preocupação», mas quem decide é a sua autoridade de origem. Fora da União, o esquema se inverte por completo e há, sim, autorização, com causas de indeferimento taxativas, como veremos.

Um detalhe que surpreende muitos projetos de moeda eletrônica: o artigo 14 do Real Decreto 778/2012 estabelece que «As instituições de moeda eletrônica não poderão emitir moeda eletrônica por meio de agentes». Elas podem, sim, distribuir e reembolsar por meio de distribuidores, mediante comunicação prévia ao Banco de España, e podem, sim, prestar serviços de pagamento por meio de agentes. Mas emitir, não. É uma limitação estrutural que condiciona o desenho de qualquer expansão europeia baseada em rede de terceiros.

Outra questão prática: a documentação é apresentada em inglês, porque o Banco de España a transmite ao supervisor de acolhimento. Não é um detalhe logístico. Significa que o programa de atividades, a descrição organizacional e as políticas que acompanham a notificação precisam existir em uma versão em inglês que diga exatamente o mesmo que a espanhola, e que resista à leitura de um supervisor que não conhece o seu processo original.

No papel, a distinção parece simples: a sucursal é um estabelecimento permanente e a livre prestação de serviços é feita a partir da Espanha. Na prática, a fronteira se dilui assim que surgem agentes ou distribuidores no país de destino, porque a pergunta deixa de ser onde fica o seu escritório e passa a ser se você tem presença permanente lá.

A Autoridade Bancária Europeia tratou exatamente desse problema em seu Parecer EBA-Op-2019-03, de 24 de abril de 2019, sobre a natureza das notificações de passaporte relativas a agentes e distribuidores. O parecer fixa critérios para determinar quando o recurso a agentes constitui estabelecimento — e exige, portanto, notificação de sucursal — e quando fica na livre prestação de serviços:

• Natureza do mandato. Uma atuação ocasional aponta para livre prestação de serviços; uma atuação regular ou contínua, para estabelecimento.
• Duração. Avalia-se a duração global da relação contratual entre a instituição e seus agentes ou distribuidores, junto com a intenção refletida nos planos de negócio.
• Presença permanente. Se as atividades permitem ao cliente beneficiar-se dos serviços por meio de uma presença permanente no Estado de acolhimento, o indício de estabelecimento é forte.

O parecer acrescenta uma advertência que convém não esquecer ao construir o argumento: «a single criterion may not by itself be determinative» (um único critério pode não ser, por si só, determinante). Não basta apontar que o contrato é curto ou que não há escritório; o conjunto é avaliado. E sublinha que pode existir presença permanente estável mesmo operando por meio de vários agentes sob o regime de livre prestação de serviços.

A consequência prática é incômoda, mas clara: uma instituição que implanta uma rede de agentes em outro Estado-membro e a notifica como livre prestação de serviços pode descobrir que o supervisor de acolhimento a considera estabelecimento. E essa requalificação não é teórica: muda o regime de supervisão, as obrigações locais e, com frequência, a carga tributária.

Há uma nuance na fase 2 que define o calendário real: o Banco de España dispõe de um mês para transmitir a documentação «que tenha sido analisada e avaliada de forma positiva». Ou seja, o mês não começa a correr sobre qualquer coisa que dê entrada no protocolo: começa sobre documentação que o supervisor considera completa e correta. Um processo fraco não consome esse mês: ele o reinicia.

E há um dado de arquitetura jurídica que convém entender bem, porque explica como o sistema se comporta. O artigo 9 do Real Decreto 736/2019 regula o caso inverso — uma instituição estrangeira que entra na Espanha — e sua redação é reveladora. A autoridade de acolhimento não indefere: informa a autoridade de origem «de todo motivo razoável de preocupação que o projeto suscite», em especial quando tenha motivos razoáveis para suspeitar de que estão sendo praticadas atividades de lavagem de dinheiro ou de financiamento do terrorismo, ou de que a contratação de agentes ou o estabelecimento da sucursal poderiam aumentar esse risco. E o dispositivo continua: «Se, após as comunicações entre ambas as autoridades, a autoridade competente do Estado-membro de origem avaliar favoravelmente o pedido, será feita a inscrição da sucursal no registro especial correspondente [...], momento a partir do qual a instituição poderá iniciar suas atividades.»

Daí saem duas lições. A primeira: quem decide é o seu supervisor, não o do destino. A segunda, mais operacional: o marco habilitante é a inscrição no registro, não a decisão nem o decurso dos prazos. Enquanto você não estiver inscrito, não pode operar.

Um último aviso com prazo de validade: decorrido um ano desde a notificação sem que a sucursal tenha iniciado suas atividades, o supervisor registra a baixa no registro especial e comunica isso à outra autoridade. O passaporte notificado e não utilizado caduca.

O artigo 12 do Real Decreto 736/2019 define a figura sem ambiguidade: agente é «uma pessoa física ou jurídica que presta serviços de pagamento em nome de uma instituição de pagamento». E exclui expressamente duas hipóteses que muitas vezes são confundidas com ela: «Não terão essa consideração os mandatários com poderes para uma operação específica, nem as pessoas ligadas à instituição de pagamento ou ao seu grupo por uma relação de trabalho.»

A comunicação ao supervisor exige, segundo o artigo 13.1, três blocos de informação: a que é enumerada no artigo 23.1 do Real Decreto-lei 19/2018; a relativa aos procedimentos e órgãos de controle interno e de comunicação que serão utilizados nas relações com os agentes, tanto para prevenir a lavagem de dinheiro como para assegurar o cumprimento da regulação setorial; e a relativa aos procedimentos adotados para selecionar e treinar os agentes. Esse terceiro bloco é o que mais faz processos voltarem, porque quase ninguém o tem por escrito antes de ser solicitado.

Quando o destino é outro Estado-membro, acrescenta-se uma camada. O artigo 13.3 exige seguir o procedimento de passaporte e, se a instituição pretende utilizar uma rede permanente de agentes nesse Estado, comunicar também a identidade das pessoas responsáveis pela gestão da rede no Estado de acolhimento e um endereço nesse Estado. Na prática, é um ponto de contato local obrigatório.

E, quanto à responsabilidade, não há margem de interpretação. O artigo 14.1 estabelece que as instituições de pagamento «serão responsáveis pelo cumprimento das obrigações [...] em relação aos atos praticados por seus agentes, tanto por eles mesmos como por terceiros nos quais estes últimos possam, se for o caso, delegar», e que deverão estabelecer políticas e procedimentos de controle adequados, bem como «efetuar controles dos atos praticados por seus agentes no mínimo uma vez por ano». A subdelegação não rompe a cadeia de responsabilidade, e o controle anual é uma obrigação expressa, não uma boa prática.

As causas de indeferimento fora da União são taxativas e vale a pena lê-las, porque descrevem exatamente o que o supervisor examina. O artigo 10.3 permite indeferir quando se considere que «as estruturas administrativas ou a situação financeira da instituição de pagamento não são adequadas»; quando «o programa de atividades contemplar a prestação de serviços de pagamento não autorizados à instituição»; quando se entenda que a atividade da sucursal «não ficará sujeita a um controle efetivo por parte da autoridade supervisora do país de acolhimento»; ou quando existirem «obstáculos legais ou de outro tipo que impeçam ou dificultem o controle e a inspeção da sucursal pelo Banco de España».

A segunda causa é a que liga esta página ao perímetro da sua licença: pedir uma sucursal fora da UE com um programa que extrapola o que foi autorizado é indeferimento certo. E as duas últimas explicam por que os destinos importam tanto: não se avalia apenas a sua instituição, avalia-se a capacidade do supervisor local e a possibilidade real de o Banco de España inspecionar lá.

Para modificar depois as informações notificadas, o artigo 10.5 exige comunicação com pelo menos um mês de antecedência, e acrescenta que não poderá ser feita uma modificação relevante no programa de atividades da sucursal se o Banco de España, dentro desse mês, se opuser por meio de decisão fundamentada baseada em alguma dessas mesmas causas.

No regime bancário, a distinção entre as duas modalidades é marcada pelos verbos que a lei emprega. O artigo 11 da Lei 10/2014 diz que, para abrir uma sucursal no exterior, a instituição deverá «solicitá-lo» previamente ao Banco de España; e que, para atuar pela primeira vez em regime de livre prestação de serviços, deverá «comunicá-lo» previamente. Solicitar e comunicar não são a mesma coisa, e a diferença se reflete no procedimento.

O artigo 14 do Real Decreto 84/2015 desenvolve isso. Para a sucursal em outro Estado-membro, o Banco de España «só poderá indeferir a abertura [...] quando tiver razões para duvidar, à vista do projeto em questão, da adequação das estruturas administrativas ou da situação financeira da instituição de crédito, ou quando o programa de atividades apresentado contemplar atividades não autorizadas à instituição», e decide por meio de decisão fundamentada no prazo máximo de dois meses. O pedido é acompanhado de três dados: o Estado em cujo território se pretende estabelecer a sucursal e o endereço para notificações, um programa de atividades com as operações previstas e a estrutura da organização da sucursal, e o nome e o histórico dos diretores responsáveis.

Para a livre prestação de serviços, basta comunicá-la, indicando as atividades que a instituição pretende realizar «entre aquelas que esteja autorizada a realizar», e o Banco de España transmite a comunicação ao supervisor de acolhimento no prazo máximo de um mês.

Mais duas particularidades. Qualquer modificação das informações notificadas exige comunicação pelo menos um mês antes, e dentro desse mês o Banco de España pode se opor por meio de decisão fundamentada. E quando a instituição for uma entidade supervisionada significativa para efeitos do Mecanismo Único de Supervisão, a decisão sobre a abertura da sucursal cabe ao Banco Central Europeu, assim como as demais competências do artigo, exceto o recebimento do pedido.

Fora da União, o prazo sobe para três meses e o silêncio passa a ser negativo: «poderá ser considerada indeferida».

O Banco de España mantém um trâmite específico de livre prestação de serviços de instituições de crédito e instituições financeiras de crédito em outro Estado, e o seu próprio objeto o delimita: comunicação prévia para atuar em regime de livre prestação de serviços «em Estados não membros da UE (ou membros, no caso das instituições financeiras)». Ou seja, a EFC segue a via nacional de comunicação também para os Estados-membros, o que na prática significa que ela não dispõe do passaporte europeu automático de que gozam as instituições de pagamento, as de moeda eletrônica e as de crédito.

A consequência é de desenho, e a decisão precisa ser tomada antes de solicitar qualquer coisa. Se o plano do grupo passa por operar em vários Estados-membros com uma só licença, a EFC não é o veículo. Convém confrontar essa decisão com as alternativas — instituição de pagamento, instituição de moeda eletrônica ou instituição de crédito — em função da atividade que você realmente quer levar com o passaporte.