Passeport européen d’un établissement de paiement

Le principe est énoncé en toute clarté à l’article 10.1 du décret royal 736/2019 : « L’agrément en tant qu’établissement de paiement sera valable dans tous les États membres et permettra de fournir les services de paiement couverts par l’agrément dans toute l’Union européenne, en vertu de la libre prestation de services ou de la liberté d’établissement. » Cette phrase contient tout le mécanisme, ainsi que ses deux limites.

La première limite concerne le périmètre : le passeport couvre les services « couverts par l’agrément ». Pas ceux que vous voulez fournir, ni ceux que vos concurrents fournissent sur ce marché : ceux qui figurent dans votre licence espagnole. Si le service ne figure pas dans votre programme d’activités, il ne voyage pas, et vous devrez étendre la licence avant de notifier.

La seconde concerne la procédure. Que le droit existe ne signifie pas qu’il s’exerce le jour où vous le décidez. Il faut parcourir un circuit de notification entre votre superviseur et celui du pays de destination, avec des délais stricts, et le droit ne peut pas être exercé tant que ce circuit n’est pas clos.

Ce qu’il faut fixer dès le départ, c’est la nature juridique de la démarche : au sein de l’Union européenne, on ne demande pas d’autorisation, on notifie. L’autorité d’accueil ne statue pas sur votre demande. Elle peut transmettre des informations et faire état de ce que la réglementation appelle, littéralement, des « motifs raisonnables de préoccupation », mais c’est votre autorité d’origine qui décide. Hors de l’Union, le schéma s’inverse complètement : il y a bien un agrément, avec des causes de refus limitativement énumérées, comme nous le verrons.

Une précision qui surprend de nombreux projets de monnaie électronique : l’article 14 du décret royal 778/2012 prévoit que « Les établissements de monnaie électronique ne pourront pas émettre de monnaie électronique par l’intermédiaire d’agents ». Ils peuvent distribuer et rembourser par l’intermédiaire de distributeurs, après communication à la Banque d’Espagne, et fournir des services de paiement par l’intermédiaire d’agents. Mais l’émission, non. C’est une limite structurelle qui conditionne la conception de tout déploiement européen fondé sur un réseau de tiers.

Autre point pratique : la documentation est présentée en anglais, car la Banque d’Espagne la transmet au superviseur d’accueil. Ce n’est pas un détail logistique. Cela signifie que le programme d’activités, la description organisationnelle et les politiques qui accompagnent la notification doivent exister dans une version anglaise qui dise exactement la même chose que la version espagnole, et qui résiste à la lecture d’un superviseur qui ne connaît pas votre dossier d’origine.

Sur le papier, la distinction paraît simple : la succursale est un établissement permanent et la libre prestation de services s’exerce depuis l’Espagne. En pratique, la frontière s’estompe dès qu’apparaissent des agents ou des distributeurs dans le pays de destination, car la question n’est plus de savoir où se trouve votre bureau mais si vous avez une présence permanente sur place.

L’Autorité bancaire européenne a abordé précisément ce problème dans son avis EBA-Op-2019-03, du 24 avril 2019, sur la nature des notifications de passeport relatives aux agents et aux distributeurs. L’avis fixe des critères pour déterminer quand le recours à des agents constitue un établissement — et exige donc une notification de succursale — et quand il reste de la libre prestation de services :

• Nature du mandat. Une activité occasionnelle relève plutôt de la libre prestation de services ; une activité régulière ou continue, de l’établissement.
• Durée. On apprécie la durée globale de la relation contractuelle entre l’établissement et ses agents ou distributeurs, ainsi que l’intention reflétée dans les plans d’affaires.
• Présence permanente. Si les activités permettent au client de bénéficier des services par une présence permanente dans l’État d’accueil, l’indice d’établissement est fort.

L’avis ajoute une mise en garde à ne pas oublier lorsque vous construisez votre argumentation : « a single criterion may not by itself be determinative ». Il ne suffit pas de souligner que le contrat est court ou qu’il n’y a pas de bureau ; on apprécie l’ensemble. Et il souligne qu’une présence permanente stable peut exister même en opérant par l’intermédiaire de plusieurs agents sous le régime de la libre prestation de services.

La conséquence pratique est désagréable mais claire : un établissement qui déploie un réseau d’agents dans un autre État membre et le notifie comme libre prestation de services peut voir le superviseur d’accueil le considérer comme un établissement. Et cette requalification n’est pas théorique : elle change le régime de supervision, les obligations locales et, souvent, la charge fiscale.

Une nuance de la phase 2 décide du calendrier réel : la Banque d’Espagne dispose d’un mois pour transmettre la documentation « analysée et évaluée favorablement ». Autrement dit, le mois ne commence pas à courir pour n’importe quel document enregistré : il commence pour une documentation que le superviseur juge complète et correcte. Un dossier faible ne consomme pas ce mois, il le fait repartir de zéro.

Et il y a un élément d’architecture juridique à bien comprendre, car il explique le comportement du système. L’article 9 du décret royal 736/2019 régit le cas miroir — un établissement étranger qui entre en Espagne — et sa rédaction est révélatrice. L’autorité d’accueil ne refuse pas : elle informe l’autorité d’origine « de tout motif raisonnable de préoccupation que suscite le projet », en particulier lorsqu’elle a des motifs raisonnables de soupçonner que des activités de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme sont en cours, ou que le recrutement d’agents ou l’établissement de la succursale pourrait accroître ce risque. Et le texte poursuit : « Si, après les communications entre les deux autorités, l’autorité compétente de l’État membre d’origine se prononce favorablement sur la demande, la succursale sera inscrite au registre spécial correspondant [...], moment à partir duquel l’établissement pourra commencer ses activités. »

Deux enseignements s’en dégagent. Le premier : celui qui décide est votre superviseur, pas celui du pays de destination. Le second, plus opérationnel : le jalon habilitant est l’inscription au registre, ni la décision ni l’écoulement des délais. Tant que vous n’êtes pas inscrit, vous ne pouvez pas opérer.

Un dernier avertissement assorti d’une date de péremption : si un an s’écoule après la notification sans que la succursale ait commencé ses activités, le superviseur inscrit la radiation au registre spécial et en informe l’autre autorité. Le passeport notifié mais non utilisé devient caduc.

L’article 12 du décret royal 736/2019 définit cette figure sans ambiguïté : l’agent est « une personne physique ou morale qui fournit des services de paiement au nom d’un établissement de paiement ». Et il exclut expressément deux situations souvent confondues avec elle : « N’ont pas cette qualité les mandataires disposant de pouvoirs pour une opération spécifique, ni les personnes liées à l’établissement de paiement ou à son groupe par une relation de travail. »

La communication au superviseur exige, selon l’article 13.1, trois blocs d’informations : celle qu’énumère l’article 23.1 du décret-loi royal 19/2018 ; celle relative aux procédures et aux organes de contrôle interne et de communication qui seront utilisés dans les relations avec les agents, tant pour prévenir le blanchiment que pour assurer le respect de la réglementation sectorielle ; et celle relative aux procédures adoptées pour sélectionner et former les agents. Ce troisième bloc est celui qui fait renvoyer le plus de dossiers, car presque personne ne l’a rédigé avant qu’on ne le lui demande.

Lorsque la destination est un autre État membre, une couche s’ajoute. L’article 13.3 impose de suivre la procédure de passeport et, si l’établissement entend utiliser un réseau permanent d’agents dans cet État, de communiquer en outre l’identité des personnes responsables de la gestion du réseau dans l’État d’accueil et une adresse dans cet État. C’est, en pratique, un point de contact local obligatoire.

Quant à la responsabilité, il n’y a aucune marge d’interprétation. L’article 14.1 établit que les établissements de paiement « seront responsables du respect des obligations [...] à l’égard des actes accomplis par leurs agents, tant par eux-mêmes que par des tiers auxquels ces derniers pourraient, le cas échéant, déléguer », et qu’ils devront établir des politiques et des procédures de contrôle adéquates, ainsi que « contrôler les actes accomplis par leurs agents au moins une fois par an ». La subdélégation ne rompt pas la chaîne de responsabilité, et le contrôle annuel est une obligation expresse, non une bonne pratique.

Les causes de refus hors de l’Union sont limitativement énumérées et méritent d’être lues, car elles décrivent exactement ce que le superviseur examine. L’article 10.3 permet de refuser lorsqu’il estime que « les structures administratives ou la situation financière de l’établissement de paiement ne sont pas adéquates » ; lorsque « le programme d’activités prévoit la fourniture de services de paiement non autorisés à l’établissement » ; lorsqu’il estime que l’activité de la succursale « ne sera pas soumise à un contrôle effectif de la part de l’autorité de supervision du pays d’accueil » ; ou lorsqu’il existe « des obstacles juridiques ou autres qui empêchent ou entravent le contrôle et l’inspection de la succursale par la Banque d’Espagne ».

La deuxième cause est celle qui relie cette page au périmètre de votre licence : demander une succursale à l’étranger avec un programme qui dépasse l’agrément, c’est un refus assuré. Et les deux dernières expliquent pourquoi les destinations comptent autant : on n’évalue pas seulement votre établissement, on évalue la capacité du superviseur local et la possibilité réelle pour la Banque d’Espagne d’y mener des inspections.

Pour modifier ensuite les informations notifiées, l’article 10.5 exige une communication au moins un mois à l’avance, et précise qu’aucune modification importante du programme d’activités de la succursale ne pourra être réalisée si la Banque d’Espagne, dans ce délai d’un mois, s’y oppose par décision motivée fondée sur l’une de ces mêmes causes.

Dans le régime bancaire, la distinction entre les deux modalités tient aux verbes employés par la loi. L’article 11 de la loi 10/2014 dispose que, pour ouvrir une succursale à l’étranger, l’établissement devra « en faire la demande » préalablement à la Banque d’Espagne ; et que, pour exercer pour la première fois en libre prestation de services, il devra « la communiquer » préalablement. Demander et communiquer ne sont pas la même chose, et la différence se retrouve dans la procédure.

L’article 14 du décret royal 84/2015 le précise. Pour la succursale dans un autre État membre, la Banque d’Espagne « ne pourra refuser l’ouverture [...] que si elle a des raisons de douter, au vu du projet en cause, de l’adéquation des structures administratives ou de la situation financière de l’établissement de crédit, ou si le programme d’activités présenté prévoit des activités non autorisées à l’établissement », et statue par décision motivée dans un délai maximal de deux mois. La demande est accompagnée de trois éléments : l’État sur le territoire duquel la succursale sera établie et l’adresse pour les demandes d’informations, un programme d’activités indiquant les opérations prévues et la structure d’organisation de la succursale, et le nom et l’historique des dirigeants responsables.

Pour la libre prestation de services, il suffit de la communiquer en indiquant les activités que l’établissement se propose d’exercer « parmi celles qu’il est autorisé à réaliser », et la Banque d’Espagne transmet la communication au superviseur d’accueil dans un délai maximal d’un mois.

Deux particularités de plus. Toute modification des informations notifiées exige une communication au moins un mois avant, et dans ce délai la Banque d’Espagne peut s’y opposer par décision motivée. Et lorsque l’établissement est supervisé en tant qu’entité importante au titre du Mécanisme de surveillance unique, la décision sur l’ouverture de la succursale revient à la Banque centrale européenne, comme les autres compétences prévues par l’article, sauf la réception de la demande.

Hors de l’Union, le délai passe à trois mois et le silence devient négatif : « pourra être considérée comme rejetée ».

La Banque d’Espagne tient une démarche spécifique de libre prestation de services des établissements de crédit et des établissements financiers de crédit dans un autre État, et son objet même la délimite : communication préalable pour agir en libre prestation de services « dans des États non membres de l’UE (ou membres, dans le cas des établissements financiers) ». Autrement dit, l’EFC suit la voie nationale de communication y compris pour les États membres, ce qui signifie en pratique qu’il ne dispose pas du passeport européen automatique dont bénéficient les établissements de paiement, de monnaie électronique et de crédit.

La conséquence relève de la conception de la structure et doit être tirée avant toute demande. Si le plan du groupe consiste à opérer dans plusieurs États membres avec une seule licence, l’EFC n’est pas le bon véhicule. Il convient de confronter cette décision aux alternatives — établissement de paiement, établissement de monnaie électronique ou établissement de crédit — selon l’activité que vous souhaitez réellement passeporter.