Escrow y licencia: ¿puedes retener fondos de terceros hasta que se cumpla una condición?

Por regla general, sí. Si recibes dinero de una parte, lo retienes y lo entregas a otra cuando se cumple una condición, y lo haces con carácter profesional, prestas un servicio de pago (normalmente, envío de dinero). Necesitas licencia de entidad de pago, la exención por volumen o que el dinero lo guarde un proveedor autorizado. Un escrow neutral actúa por las dos partes, así que la exclusión del agente comercial no suele servirle.

Qué es un escrow para la normativa de pagos

«Escrow» no es una figura del Derecho español. Es un pacto: un tercero recibe fondos de una parte, los guarda y los entrega a la otra cuando se cumple una condición (la entrega del bien, la firma de un contrato, el fin de un periodo de garantía) o los devuelve si no se cumple. Se usa en compraventas de empresas, en plataformas entre particulares y en servicios que se pagan por hitos.

A la normativa no le importa el nombre. Le importa qué haces con el dinero. El art. 5.1 del Real Decreto-ley 19/2018 dice que solo pueden prestar «con carácter profesional» los servicios de pago las categorías que enumera: entidades de crédito, entidades de dinero electrónico, entidades de pago (y las acogidas a los arts. 14 y 15) y Correos. El art. 5.3 prohíbe prestarlos a cualquier otro que no esté «explícitamente excluido». Es lo que llamamos reserva de actividad.

Cuándo custodiar fondos de terceros es un servicio de pago

El encaje más frecuente es el envío de dinero (art. 1.2.f). Según el art. 3.36, es el servicio que permite «recibir fondos de un ordenante sin que se cree ninguna cuenta de pago a nombre del ordenante o del beneficiario» para transferir una cantidad equivalente a un beneficiario. Si, en cambio, abres a cada usuario una cuenta con saldo y ejecutas los pagos desde ella, el encaje pasa a la ejecución de operaciones de pago a través de una cuenta de pago (letra c).

La Comisión Europea lo ha dicho en términos generales en una respuesta publicada por la EBA (Q&A 2020_5216): recibir y reenviar fondos es un servicio de pago, envío de dinero u otro según los contratos. La condición que añade el escrow no saca, por sí sola, la operación de esa calificación: sigue habiendo un pago de una parte a otra a través de ti.

Hay un segundo frente. Guardar dinero ajeno con obligación de devolverlo se acerca a la captación de fondos reembolsables del público, que el art. 3.1 de la Ley 10/2014 reserva a las entidades de crédito. Una entidad de pago tampoco puede captar depósitos ni otros fondos reembolsables, y lo que recibe para prestar servicios de pago «no constituirá» depósito (art. 10.2 del RDL 19/2018). Por eso el escrow tiene que ir unido a un pago concreto y no funcionar como un saldo que se queda en la plataforma. La PSD2 exige, además, que las cuentas de pago de una entidad de pago se usen exclusivamente para operaciones de pago (art. 18.2).

Por qué no suele encajar en una exclusión

Las dos exclusiones que más se invocan son estrechas:

• Agente comercial (art. 4.b). Exige actuar «por cuenta exclusiva del ordenante o del beneficiario». Un escrow neutral actúa en interés de las dos partes. Según el considerando 11 de la PSD2, quien actúa por ambas solo puede quedar excluido si los fondos del cliente no obran «en ningún momento en su poder», justo lo contrario de un escrow. La EBA señaló en 2022 la falta de claridad sobre esta exclusión en las empresas y plataformas de escrow (EBA/REP/2022/14, apartado 67). Lo desarrollamos en marketplace y licencia de entidad de pago.
• Proveedor de servicios técnicos (art. 4.j). Solo cubre a quien da soporte sin estar «en ningún momento en posesión de los fondos». Si el dinero pasa por tu cuenta, no aplica. Sí puede servirte si los fondos los guarda un proveedor autorizado y tú aportas la tecnología y las instrucciones de liberación.

Alternativas legales para un escrow

Si el escrow es tu negocio, las opciones reales son operar con un proveedor autorizado, como agente o como tecnología, o ser tú el proveedor. Si solo vas a prestar envío de dinero, el capital inicial de una entidad de pago es de 20.000 € (art. 19.1 del RDL 19/2018, según la guía del Banco de España). La autorización se resuelve en tres meses desde que la documentación está completa y el silencio es negativo. La exención del art. 14 exige que la media mensual de los 12 meses anteriores no supere 3.000.000 €, no permite operar en otros Estados de la UE y se resuelve en veinte días.

Si el depósito es puntual y lo gestiona un notario o un abogado, su intervención se rige por su normativa profesional. En prevención del blanqueo, los notarios son sujetos obligados (art. 2.1.n de la Ley 10/2010) y los abogados lo son cuando participan en la gestión de fondos de sus clientes (art. 2.1.ñ).

Riesgos de hacerlo sin licencia

• Una prohibición expresa. El art. 5.3 del RDL 19/2018 no deja margen: si prestas un servicio de pago sin ser proveedor ni estar excluido, estás fuera del perímetro, sea cual sea tu volumen. Regularizarte supone pasar por una de las vías de la tabla.
• Tus usuarios quedan sin protección. El Banco de España advierte de que quien contrata con una entidad no autorizada no puede reclamar ante su Servicio de Reclamaciones ni cuenta con la cuenta de salvaguarda separada que deben tener las entidades de pago y de dinero electrónico. En un escrow, cuyo valor es que el dinero esté protegido, es un problema comercial además de jurídico.
• Prevención del blanqueo. Si eres entidad de pago o te acoges al art. 14, eres sujeto obligado (art. 2.1.h de la Ley 10/2010). Eso supone, entre otras cosas, designar un representante ante el SEPBLAC (art. 26 ter) y someter tus controles a examen anual por un experto externo (art. 28).
• Contratos que no cuentan lo mismo que el flujo. Llamar «depósito», «garantía» o «retención» a lo que en realidad es un pago entre terceros no cambia la calificación. Lo que cuenta es quién recibe el dinero, por cuenta de quién y a quién lo entrega.

Preguntas frecuentes

¿Retener parte del precio en la compra de una empresa exige licencia?

Si eres el comprador y aplazas o retienes parte del pago según el contrato, no prestas un servicio de pago a terceros: es tu propia obligación de pago. La pregunta de la licencia aparece cuando un tercero recibe el dinero de una parte para entregarlo a la otra, y lo hace con carácter profesional (art. 5.1 del RDL 19/2018). En operaciones puntuales puedes dejar el importe en una cuenta de una entidad de crédito.

¿Y si el dinero lo guarda un proveedor de pagos y yo solo doy la orden de liberarlo?

Es la vía más directa para una plataforma: el proveedor autorizado recibe y paga, y tú das la tecnología. Encaja en la exclusión del art. 4.j) si no estás en ningún momento en posesión de los fondos. Revisa que el contrato con el proveedor y con tus usuarios lo reflejen, y quién hace la diligencia debida de cada parte.

¿Un abogado puede hacer de escrow para sus clientes?

Si participa en la gestión de fondos de sus clientes, es sujeto obligado de prevención del blanqueo por el art. 2.1.ñ) de la Ley 10/2010, con todo lo que eso implica. La normativa de pagos es otra cuestión: si el depósito deja de ser parte de un encargo profesional y se ofrece como servicio en serie a terceros, la reserva del art. 5 del RDL 19/2018 se plantea igual que para cualquiera.

¿Me sirve la exención de poco volumen para empezar?

Puede servirte si vas a operar solo en España y tu media mensual no supera 3.000.000 €. Además, ninguno de tus gestores puede haber sido condenado por blanqueo u otros delitos financieros y tu administración central debe estar en España (art. 14 del RDL 19/2018). Si superas el umbral, tienes 30 días naturales para pedir la autorización. Más en entidad de pago de poco volumen.

¿Cómo se protege el dinero que guarda una entidad de pago?

Con la salvaguarda. La entidad debe elegir uno de los dos procedimientos del art. 21.1 del RDL 19/2018: mantener los fondos separados, en una cuenta en una entidad de crédito o en un banco central o invertidos en activos seguros y líquidos, o cubrirlos con un seguro o una garantía comparable de una entidad ajena a su grupo (art. 10.1 de la PSD2).